从磋商到缔约——司法实践视角下的预约合同性质、效力及违约责任解析

作者：孙彬彬 侯小茗

预约合同正式出现在我国立法中为时尚短，相关法律规定也较为简单模糊，导致司法实践中对于预约合同的性质识别、效力认定以及违约责任的承担等问题仍存争议。本文将对预约合同的构成要件及法律效果进行分析，供读者参考。

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随着社会经济的发展和商业模式的日益繁杂，契约的订立模式逐渐呈现出复杂化的趋势。在当事人之间初步达成缔约意向，但直接订立本约的条件仍未成熟时，当事人会选择签订预约合同使相对人受其约束，用以保护嗣后订立本约的权利，避免缔约条件具备时丧失交易的机会。

预约合同在2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）中首次被最高人民法院承认。但在司法实践中，除买卖合同外，房屋租赁、商品房买卖、民间借贷、大型采购、股权转让等领域都广泛出现预约合同的运用。2020年通过的《民法典》第四百九十五条在吸收《买卖合同司法解释》第二条的基础上，扩大了预约合同条款的适用范围，将本约为“买卖合同”的限定范围删去：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”

然，预约合同正式出现在我国立法中为时尚短，相关法律规定也较为简单模糊，导致司法实践中对于预约合同的性质识别、效力认定以及违约责任的承担等问题仍存争议。有鉴于此，本文将对预约合同的构成要件及法律效果进行分析，供读者参考。

一.

预约合同的性质识别

（一）

预约合同之基本特性

预约合同作为独立的合同类型，唯有对其进行准确识别，方能正确适用相关制度规则。参法律规定和学理观点，预约合同之定义为当事人约定在将来订立一定契约的合同[1]，其具备合意性、约束性、确定性和期限性四个基本特性。

合意性是指预约合同应有双方当事人合致之意思表示，即预约合同应当具有合同的基本要素——要约及承诺。判断一份文件是否构成预约，首先需要考察其是双方意思表示还是单方意思表示。预约需要双方达成合意，如仅有一方作出意思表示，且符合要约的构成要件，则其不能构成预约，仅为要约。

约束性是指，预约合同应当具有双方当事人受其约束的意思表示。实践中存在双方当事人签订备忘录，约定由一方当事人在某种条件下当履行义务，如双方约定：“如货物市场价值变动至10万元，甲方应当优先出售给乙方。”该等意思表示仅对甲方进行约束，对乙方不具有约束性，故不应被认定为预约合同。

确定性则要求预约的内容应具有一定的确定性，以免合同当事人陷入本约谈判的僵局。参《民法典》第四百七十二条对要约的规定，要约需要内容具体确定，也即构成了合同成立所应具备的基本条件。

期限性指预约合同应当是在一定期限内签订本约。预约合同存在之意义在于保护各方当事人在交易条件具备时丧失缔约机会，因此，预约合同应当对本约签订的期限进行明确约定，以避免当事人长时间无意义磋商导致预约合同丧失必要性。

（二）

预约合同与本约之分野

如前所述，预约本身需要具备合同的确定性，但现行法律中并未对确定性的尺度进行明确规定，导致实践中对于如何厘清预约和本约的分野仍存争议：预约合同的内容应具体到何种程度，才能既不被认定为本约，又不导致预约合同不成立？

实际上，仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。区分预约及本约的关键标准并不完全在于合同内容，而在于合同标的：预约合同的标的指向是将来签订本约，而本约的标的则是具体权利义务的履行。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性[2]。在预约合同中对本约内容进行部分约定，仅意味着双方同意以约定的内容签订本约合同。如一方当事人未能履行约定内容，其后果在于使得双方以预约约定的条件订立本约的目的落空，并不产生对本约的违约责任。

如合同中当事人并未作出后续签订本约的明确意思表示，则应通观合同全部内容进行判断。若双方在名为“预约合同”的文件中就全部要素均已达成合意，据此无需签订本约双方即可履行各自义务，实现缔约目的，即使其名为预约合同，也应当认定为构成本约。

最高人民法院在陈欢、浙江佐力药业股份有限公司合同纠纷一案【(2021)最高法民申5329号】中对预约与本约的区分标准进行明确：“判断双方当事人订立的合同系本约还是预约的根本标准为双方是否有意在将来订立一个新的合同，如果当事人存在明确的将来订立本约的意思表示，即使预约的内容与本约接近，通过合同解释从预约中可推导出本约的全部内容，也应当将合同认定为预约合同。”

另外需注意的是，预约合同与本合同的界定，不能仅依所使用的文字或合同名称来论断，而应当综合审查当事人约定的实质内容和当事人为达成交易进行的磋商和有关的履行行为来判断。即使合同名为预约合同，亦约定了后续应签订本约，但当事人依据该“预约合同”内容直接进行履行，则该预约合同因符合《民法典》第四百九十条第二款的情形转化为本约。

最高人民法院在商丘宏地置业有限公司、季裕忠等建设工程施工合同纠纷一案【(2021)最高法民申7057号】中指出；“文件中虽有‘本次会议内容以甲方审批后最终退场协议为准’‘4月20日签订退场协议’的记载，但各方当事人在《备忘录》及《会议纪要》签订后，在未签订退场协议的情况下，履行了备忘录和纪要中约定的部分义务，故案涉《备忘录》及《会议纪要》已产生本约的效力。”在本案中，本约合同虽未签订，但一方履行了合同主要义务，对方接受的，则视为本约合同已成立，预约合同的义务已经履行完毕，双方之间的预约合同关系已经转化为本约合同关系。

（三）

预约合同与意向书之分野

意向书在我国现行法律中并未被纳入规则体系。所谓意向书，是指当事人之间用以表达合作交易意愿的文件[3]，多形成于当事人达成正式协议之前，仅用于表达初步设想。意向书并非严格的法律文件，其法律性质一般被认为是要约邀请，是交易前的磋商性文件，此种内容的意向性文件因缺乏约束性一般不构成合同。而预约合同是合同，具备合同的标准形式要件。相较于意向性文件，预约合同对于订立本约的意思表示更为明确，交易双方均有受预约合同约束的意愿。

最高人民法院在洋浦经济开发区管理委员会与澳华资产管理有限公司其他房地产开发经营合同纠纷一案【（2014）民申字第263号】中认为：“涉案《投资意向书》的当事人虽然是确定和明确的，但其只是在描述了各方当事人具备置换土地的意向，而对于是否必须置换成功以及置换土地的具体位置和面积均未作出明确约定。因此，该意向书缺乏合同成立的必备要素，因而不构成正式的合同；另外，意向书中并未明确约定当事人的权利和义务，当事人未表明受其约束的意思，故该意向书并非当事人之间达成的合意。因此，案涉《投资意向书》的性质为磋商性、谈判性文件，不具备合同的基本要素，没有为双方设定民事权利义务，双方当事人之间并未形成民事法律关系。”

杭州市中级人民法院在杭州蔚城置业有限公司与杭州钱塘智慧城市管理委员会合同纠纷案【（2015）浙杭商初字第163号】中认为：“对于案涉《备忘录》是否能构成合同应根据其内容来认定；从内容来看，双方未有明确的订立合同并受此约束的意思表示，对于双方具体权利义务内容以及违约责任亦未涉及；而备忘录中“同意”“力争”“确保”等用语也非明确的承担法律责任或义务的意思表示。”

结合上述司法实践的判断标准，预约合同和意向书的区分关键在于：1. 文件是否具备合同的构成要件；2. 文件中是否具有当事人受约束的意思及用语；3. 文件内容是否具有基本的确定性。如均具有，则文件构成预约合同，如缺乏上述要件，则仅为磋商性、谈判性文件。

二.

预约合同的效力认定

关于预约合同所产生的法律效力，学界存在较大争议。主要观点有三：一为“必须磋商说”：认为预约合同订立后双方必须进行善意磋商，对于磋商的结果是否实现在所不问。[4]二为“必须缔约说”：认为当事人既有为达成本约而磋商的义务，又有必须达成本约的义务。[5]三为“区分认定说”：认为应当按照预约中涉及本约必要条款完备程度划分预约的效力。如果必要条款不完备，应适用必须磋商说；如果必要条款已完备，应适用应当缔约说。

在《买卖合同司法解释》出台以前，司法实践中也大量存在预约合同效力之争，如《最高人民法院公报》2008年第4期“仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案”中，法院就采用“必须磋商说”，认定“当事人未尽义务导致本合同的谈判、磋商不能进行，构成违约的，应当承担相应的违约责任。”但在《买卖合同司法解释》对预约合同作出制度性规定后，司法实践基本大量采纳的是“必须缔约说”。其制度性的考量或在于当前诚信环境有待提升，必须磋商说在现实中对于恶意缔约人而言缺乏约束力。但应当注意到，实践中存在大量影响本约缔结完成的客观影响因素，如仅刻板适用“必须缔约说”，可能会违背预约合同当事人的实际意愿，难以涵盖现实中复杂多变的情形，难以满足现实需要，甚至会造成对预约合同当事人民事权利的侵害，因此应当对预约合同的效力进行区分，避免一概而论。

三.

预约合同的违约责任

关于预约合同的损失赔偿范围，有观点认为应赔偿履行利益，即预约合同正常履行后守约方可以获得的利润；也有观点认为只应赔偿信赖利益，即守约方的所受损失和所失利益。

关于赔偿履行利益的观点，根据《民法典》第584条的规定，违约责任的赔偿范围既包括实际损失，也包括可得利益损失。然而，可得利益是将来必然增加的利益，而预约合同的履行并不产生任何经济利益，其履行行为指向本约的订立，故其履行结果体现为对交易机会的把握，并不直接体现为当事人可以获得的利益，故不存在可得利益损失的问题。如将本约的履行利益认定为预约合同的赔偿范围，属于对预约合同的标的认识错误。

关于赔偿信赖利益的观点，如前所述，由于现行法律采“必须缔约说”，预约合同的违约即为本约订立的失败，因此，预约合同违约行为也可视作本约之缔约过失行为。虽两者会分别产生两个独立的请求权，但总体上预约违约的赔偿损失范围总体上应相当于本约的缔约过失责任范围，即为利益主体的信赖利益损失。[6]

关于信赖利益的具体范围，其通常包括所受损失和所失利益。所受损失包括以下几个部分：第一，缔结预约的费用，包括交通费、通讯费等；第二，准备缔约本约的费用，诸如考察费、差旅费、住宿费、餐饮费等；第三，已付款项的法定利息。所失利益是指当事人因丧失与第三人订立合同的机会而产成的损失，通常需要根据实际情况具体判断并由法院进行酌定。

最高人民法院在黄文贵、北京宁科置业有限责任公司房屋买卖合同纠纷【(2019)最高法民申2826号】中指出：关于丧失缔约机会的对于因不能实现签订本约合同的机会损失如何赔偿的问题，主要应当衡量预约合同内容及履行状态、签订本约意愿、客观障碍、市场风险、政策因素等未签订本约合同的原因要件。

关于信赖利益的上限，一般认为，信赖利益的赔偿原则上既不超过当事人在订立合同时应预见的可能造成的损失，也不得超过合同得以履行时当事人可能得到的利益，因此，预约合同违约责任的赔偿范围亦应以此为限。

在瞬息万变的市场蓝海中，交易机会已成为市场主体最为重要的资源之一。预约合同作为促成缔约、固定磋商成果的重要工具，在实践中的地位和作用也日趋重要。唯有对预约合同的性质、效力以及违约责任具备足够的了解，才能准确把握预约合同纠纷的相关处理思路和司法倾向，真正有效维护当事人的合法权益。

[注] 

[1] 王泽鉴：《债法原理》第2版，北京大学出版社，2013, P169-170

[2] 成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案，《最高人民法院公报》2015年第1期

[3] 王利明：《预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评》，载《法商研究》2014年第1期，P55-56

[4] 韩强：《论预约的效力与形态》，华东政法学院学报，2003年第一期，P46-51

[5] 王泽鉴：《债法原理》第2版，北京大学出版社，2013, P150

[6]《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2012, P62

 作者简介

孙彬彬  律师

上海办公室  合伙人

业务领域：诉讼仲裁, 破产清算和重整, 商业犯罪和刑事合规

特色行业类别：房地产与基础设施, 文化娱乐产业

侯小茗  律师

上海办公室  争议解决部

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